一、案情简介
2018年9月26日，劳某某向上海某某保洁服务有限公司出具试用期承诺书：1、试用期后签订劳动合同一年；5、岗位保洁，月综合工资2,500元（注：月工资按日历天数结算，扣除未做天数），节日加班100元，做六休一，不交金。2018年9月27日，上海某某保洁服务有限公司安排劳某某至上海市浦东新区兰谷路2777弄绿城御园小区担任楼道保洁员。2018年10月2日下午，劳某某在清运废弃地毯时受伤，后上海某某保洁服务有限公司管理人员范某某陪同至上海市第七人民医院就医。当日下午17时05分，上海市第七人民医院急诊病史：主诉：左腕外伤后1小时。查体：左腕肿痛、活动受限伴压痛。摄片示：左尺桡骨远端粉碎性骨折。诊断：伤筋骨，骨折病，左尺桡骨远端粉碎性骨折。处理：建议手术，患者要求保守，告知者有创伤性关节炎，关节畸形，移位二次手术，功能障碍等并发症。要求卧床休息，门诊随访。2018年10月11、12日，劳某某至上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院就诊，门诊病摘录：处理：支具固定，药物治疗。后劳某某于2018年11月9日、12月12日、2019年1月2日、1月12日至上海市第七人民医院就诊。以上共计花费医疗费719.6元和残疾辅助器具费220元。医生建议劳某某休息一个月，故劳某某伤后未上班，但11月及后期工资被上海某某保洁服务有限公司全部扣除。由于上海某某保洁服务有限公司拒绝赔偿，故劳某某花费5,000元律师费委托律师诉至上海市浦东新区人民法院。2019年6月26日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人劳某某左腕部等处因故受伤，后遗左腕关节功能障碍等，已构成人体损伤十级残疾，伤后休息120-150日，护理60日，营养60日。劳某某为此花费了鉴定费2,550元。
二、审理法院观点
（一）侵害民事权益，应当承担侵权责任,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
1、双方是否存在雇佣关系？
劳某某应聘至上海某某保洁服务有限公司处工作并由上海某某保洁服务有限公司安排至指定地点从事指定工作，双方形成雇佣关系。虽然上海某某保洁服务有限公司辩称双方并未签订劳务合同，仅存在试用期承诺书，双方并未建立用工关系，但双方试用期承诺书、工资确认表等内容已经明确了双方的劳务权利义务关系，该试用期承诺书视为双方确定雇佣关系的合意，双方后续未订立劳务合同并不影响双方雇佣法律关系的成立。
2、劳某某对损害的发生是否有过错？
上海某某保洁服务有限公司辩称劳某某超出其保洁职责范围，且没有尽到自我保护的审慎注意义务，但劳某某在上海某某保洁服务有限公司指定的工作地点、在工作时间内，清运废弃地毯符合其保洁职责的内容要求，没有证据证明劳某某受伤系其自身故意或重大过失所造成，也没有证据证明劳某某系从事与雇主授权或者指示范围外的其他劳务活动。故上海某某保洁服务有限公司应当承担全部的赔偿责任。
（二）赔偿项目
1、医疗费，劳某某因伤就诊支出499.60元，另劳某某所主张的220元亦应计入医疗费用，确认医疗费用为719.60元。
2、交通费，劳某某未提交证据证明该费用实际发生，故该项费用不予支持。
3、律师费，劳某某为本案支付律师费5,000元，律师费在性质上属于财产利益，系因上海某某保洁服务有限公司的侵权行为给劳某某带来的财产利益的丧失，且5,000元的律师费尚属合理，予以支持。
4、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。劳某某因本次事故造成十级伤残，劳某某主张按照城镇居民人均可支配收入计算，并无依据，依照上海市2018年度农村居民人均可支配收入30,375元，根据劳某某伤残等级，按二十年计算为60,750元。
5）误工费，应根据劳某某的误工时间和收入状况予以确定。关于劳某某误工收入，试用期承诺书及工作确认表已经就劳某某收入予以了明确，不影响以此为依据计算误工费。上海某某保洁服务有限公司提交有劳某某签字确认的试用期承诺书中显示上海某某保洁服务有限公司岗位为保洁，月综合工资2,500元（月工资按日历天数结算，扣除未做天数），节日加班100元，做六休一，不交金。有劳某某签字确认的工资确认表显示，劳某某基本工资2,420元、职位工资380元，综合合计工资2,800元。上海某某保洁服务有限公司辩称380元系绩效工资，但记载380元为绩效工资的工资表并无劳某某本人的签字确认。虽然劳某某于2018年12月26日收到了上海某某保洁服务有限公司法定代表人齐某某转账的2,420元，载明该笔款项性质为“御园10月工资”,但不能以此认定劳某某接受了工资2,420元。劳某某与上海某某保洁服务有限公司存在雇佣法律关系，劳某某认为试用期工资为转正后的80%，并无法律依据。故确认劳某某月工资按2,800元为标准计算误工费。关于休息期间，鉴定意见认为伤后休息120-150日，结合劳某某年龄和伤情以及治疗方案，劳某某主张按150天计算，并无不当，双方约定工资按日历天数结算，做六休一，本院综合考虑工资计算方式、每月计薪实际天数、休息期中包含了非计薪日、劳某某10月实际工作天数、上海某某保洁服务有限公司已经支付了10月工资2,420元等因素，确认劳某某的误工费金额为11,780元。
6、营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，确认为2,400元。
7、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，确认为2,400元。
8、被抚养人生活费，劳某某主张，其子因故死亡，遗留一子宋某某尚未成年，且宋某某之母目前下落不明，故主张被抚养人生活费。劳某某并非案外人宋某某的法定抚养人，宋某某之母仍应对其承担法定的抚养义务，劳某某对该费用主张，并无法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。
9、鉴定费，劳某某因本案诉讼支出鉴定费2,550元，系因上海某某保洁服务有限公司的侵权行为给劳某某带来的财产利益的丧失，且2,550元尚属合理，予以支持。
10、精神损害抚慰金，劳某某因本次事故身体造成伤残，客观上已对身体和精神造成了较为显著的影响和一定的功能障碍，上海某某保洁服务有限公司应赔偿劳某某一定的精神损害抚慰金，酌定精神损害赔偿金额为5,000元。
三、宁方方律师代理意见
（一）在工作中受伤（死亡）的案件主要有两种维权路径，一种是受害人和雇主构成劳动关系，则一般按照工伤保险通过人力资源和社会保障部门申请处理，不考虑过错程度；另一种是受害人和雇主构成劳务关系，则一般按照提供劳务者受害责任纠纷通过法院起诉处理，会考虑过错程度。本案受害人劳某某虽然刚工作没几天就意外受伤，但双方已形成了劳务关系，劳某某受伤后有权向上海某某保洁服务有限公司主张赔偿。
（二）劳某某保留了劳动合同（仅劳某某单方签字）、工资流水等工作方面的证据，也保留了就医记录册、诊断报告、病情证明单和医疗费发票等人身损害方面的证据，成为了起诉索赔的有利依据。
（三）医疗费在计算时一般应扣除医疗住院收费票据中的伙食费和护理费金额。
（四）交通费根据受伤后的就诊时间、次数、路程和交通费发票，一般酌情支持100-500元，但本案劳某某未提供任何交通费凭证，故未得到法院支持。
（五）律师费属于合理损失，一般由法院根据诉讼标的、伤残等级、律师费发票等综合酌情支持3千-1万元不等，劳某某构成十级伤残并花费了前期律师费5千元，该法院支持了5千元。
（六）残疾赔偿金根据受害人（未满60周岁）构成十级伤残，按照上海市上一年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即30,375元/年*20年*10%。
（七）误工费是指因受伤影响工作而实际减少的收入，一般需要提交劳动合同和近一年的收入银行流水、完税证明等，但劳某某刚进入上海某某保洁服务有限公司没几天，之前的工作单位未与劳某某签订劳动合同，且也不愿配合劳某某出具工作证明，故法院根据上海某某保洁服务有限公司提供的工资确认表中的综合合计工资计算误工期的应得收入减去误工期内已得收入部分即是误工费损失。
（八）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一般按照30-50元/天的标准计算。
（九）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一般按照40-60元/天的标准计算，有护理费相关凭证的可在扣除相应护理期限后一并计算。
（十）被抚养人生活费，由于劳某某并非案外人宋某某的法定抚养人，宋某某之母仍应对其承担法定的抚养义务，故未得到法院支持。
（十一）鉴定费属于合理损失，一般由败诉方按照过错程度承担。
（十二）精神损害抚慰金一般根据受害人伤残等级酌情支持5千-5万元。
如果伤某某因伤住院或者因事故死亡，还可以依法主张住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费等赔偿项目。
四、相关法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定.
第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
xx器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
来源：宁方方律师代理的陈某某与上海某某保洁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷【案号:（2019）沪0115民初22085号】
